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详解劳务派遣“新规”——劳务派遣新规分析报告

2016-3-27 14:43| 发布者: cqshebao| 查看: 336| 评论: 0

一、劳务派遣适用范围缩小

【原文】劳务派遣单位经营劳务派遣业务,企业(以下称用工单位)使用被派遣劳动者,适用本规定。

依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者,依照本规定执行。

其实,对于使用劳务派遣的用人单位来讲,最希望看到的,是企业本身不在《规定》的适用范围内,而从《规定》第二条的内容来看,只有“国家机关、事业单位、社会团体以及个体经济组织”不在该法规的适用范围内。因此,作为一般的企业,要想回避适用该规定,难度比较大。

二、用工范围进一步明确

【原文】用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

对于用工范围,《规定》对《劳动合同法》进行了进一步细化,但这种细化仅限于“辅助性”岗位,而“临时性”和“替代性”岗位却没有得到实质性的解释。对于“辅助性”岗位,《规定》重点明确如何界定此类岗位。由于市场经营的纷繁复杂,要想从实体上精准界定“辅助性”岗位是一件很困难的事。《劳动合同法》将“辅助性”岗位界定为“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”,试图从实体上想对“辅助性”岗位进行界定,结果不但未能厘清“辅助性”岗位的概念,反而又引发了何谓“主营业务岗位”的困惑。

鉴于此,《规定》则在“程序”上着手解决这个问题。对于其中如何确定“辅助性”岗位的程序,很多人会觉得似曾相识。该程序与《劳动合同法》第四条关于规章制度的制定程序如出一辙。根据《规定》的内容,结合目前很多用人单位的实际情况,对“辅助性”岗位的界定提出如下操作提示:

首先,对目前所有岗位进行梳理。结合公司经营范围划分主营业务岗位与辅助性岗位。正如内容合法是制度合法有效的大前提一样,用工单位对辅助性岗位的界定符合实体上的要求,也是该界定合法有效的前提。

如将快递公司的派件员、酒店的服务员、物流公司的司机、航空公司的空乘人员等岗位界定为“辅助性”岗位,从一般人的理解来看,显然是不合理的,反而是界定为相应公司的主营业务岗位会更加合理一些。此时,就算在程序上完美无缺,相应的决定也可因为实体上违反了法律的规定而无效。因此,不能因为《规定》

明确了相应的界定流程,就认为只要符合程序,就一定没有风险。

所以,企业需要对所有岗位进行认真梳理,合理界定出相应的主营业务岗位和辅助性岗位,是最终界定结果得到法律认可的前提条件。

其次,合理划分的辅助性岗位,依法进行民主流程。进行民主流程时,分四种情况进行:


●有工会和职工代表大会的企业,可按照如下程序进行:

①将相应岗位清单交职工代表大会讨论,由职工代表大会提出方案和意见交予公司方,相应的会议纪要及方案、意见,公司方保留备查;

②公司就职工代表大会提出的方案与意见进行通盘考虑,并逐一做出接受与否的决定,形成最终的岗位清单,对于不能接受的方案与意见,需提出合理理由;

③与工会平等协商,确定交予职工代表大会表决的岗位清单;

④向职工代表大会逐一说明大会所提的方案与意见,由职工代表大会就相应的岗位清单进行表决,公司方保留工会的意见和职工代表大会的会议纪要,以便备查。


●有工会,但无职工代表大会的企业,可按照如下程序进行:

①将相应岗位清单交全体职工讨论(人数少的单位可直接进行,人数多的单位可分到各个部门,由部门组织大家讨论),由全体职工提出方案和意见,公司收集相应的书面方案和意见后,保留备查;

②公司就员工提出的方案与意见进行通盘考虑,并逐一做出接受与否的决定,形成最终的岗位清单,对于不能接受的方案与意见,需提出合理理由;

③与工会平等协商,确定最终的岗位清单,公司保留工会书面意见备查。


●有职工代表大会,但无工会的企业,可按照如下程序进行:

①将相应岗位清单交职工代表大会讨论,由职工代表大会提出方案和意见交予公司方,相应的会议纪要及方案、意见,公司方保留备查;

②公司就职工代表大会提出的方案与意见进行通盘考虑,并逐一做出接受与否的决定,形成最终的岗位清单,对于不能接受的方案与意见,需提出合理理由;

③向职工代表大会逐一说明大会所提的方案与意见,由职工代表大会就相应的岗位清单进行表决,公司方保留工会的意见和职工代表大会的会议纪要,以便备查。


●工会和职工代表大会均没有的企业。

这一类企业可能会面临很尴尬的问题,那就是民主程序的最后一步:“与工会或者职工代表平等协商确定”将无法落实。所以,工会或职工代表大会,企业应该至少建立其一,以免因为程序不合法,带来不必要的纠纷和风险。

至于公示程序,则建议通过在公司内部进行张贴、发放或者内网上公布等多种方式进行,并保留相应证据。该公示程序与规章制度的公示程序相比,要求会相对低一些,但各单位绝不能掉以轻心,以免造成不必要的用工风险。


三、用工比例严格限制

【原文】用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

劳务派遣用工比例一直是企业非常关注的一个问题,而且劳务派遣用工比例的设置,对整个劳务派遣行业的冲击都非常巨大的。在之前的“征求意见稿”中,派遣用工比例只将辅助性岗位计算在内,但最终《规定》还是将所有“三性”岗位上的派遣人员都涵盖其中。

因此,各用工单位在计算本单位的劳务派遣用工比例时,需要按照如下公式进行:

派遣用工比例=被派遣劳动者的人数/(与本单位订立劳动合同的人数+被派遣劳动者的人数)

当然,这里还有一些问题较难落实:

首先,“计算时间”怎么定?是一定周期内平均不超比例,还是每时每刻都不能超比例?这实际上是一个相当难以界定清楚的问题,这将是行政执法部门的一项考验,而对用工单位来讲,时刻都不跨过10%的“红线”,无疑是最为稳妥的做法。

其次,“用工单位订立劳动合同人数”该如何理解?事实劳动关系的人员要计算吗?订立劳动合同的实习生、退休返聘人员要算吗?如果算,那么企业可以很轻松的把基数提高,从而拉低比例,但这显然与立法本意相违背;如果不算,那么又与法规的字面意思相违背。

再次,《规定》提及,计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。那么,假设总公司与派遣公司签订的合作协议,派遣公司将人员也是派往总公司的,然后总公司再将员工安排到各地分公司工作。此时,这些派遣人员该计入总公司的用工比例呢,还是分公司的?换言之,计算用工比例时,如何界定总公司、分公司之间的人员归属:是以合同来看,还是以实际工作地来看等等这些问题,都需要在实践中逐渐摸

索。因此,实际操作中,建议若分公司有用劳务派遣工,一定要有一定数量的劳动合同用工,以拉低派遣用工比例。

当然,短期内,这些问题还不会对企业产生实质性影响,更多的影响来源于是否能够使用新的派遣员工。笔者认为,作为“硬性”规定,就算在计算基数上打一些擦边球,也无法给用工单位带来实质性的帮助,企业的最优选择还是需要考虑如何转变用工模式,将一部分派遣员工转为其他用工模式。


四、无固定期劳动合同难适用

【原文】劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同规定的问题,业界的讨论由来已久。其实,大家纠结的就是“两年以上的固定期限书面劳动合同”是否包括无固定期限劳动合同,而且目前各地口径也各不相同。笔者认为,既然《劳动合同法》已经明确了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同是两种并列的、不同的合同种类,那么“两年以上的固定期限书面合同”就不应该包括无固定期限劳动合同。

同时,如果在劳务派遣中也适用无固定期限劳动合同的有关规定,派遣公司和用工单位将会面临两个问题:一是,这些员工以后就永远是派遣员工了,除非换工作,这并不是立法者们所愿意看到的;二是,这样极可能导致用工单位在一个派遣期限届满后,放弃这个派遣劳动者,另行换人,进而加大劳动者工作的不稳定性,这也是立法者所不愿意看到的。因此,从趋势来看,劳务派遣不适用无固定期的可能性较大。

当然,具体的实际操作,还需要各单位根据所在地区劳动部门及司法部门的口径来进行操作,以免违反地方性的规定。

五、“试用期”使用更严格

【原文】劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

劳务派遣单位也是用人单位,而用工单位虽是实际的用人单位,却不能与劳动者构成劳动关系。所以在劳务派遣中,不管劳动者被派遣至哪家企业,同一派遣单位与同一劳动者之间只能约定一次试用期。这是依据《劳动合同法》的规定得出的必然结果。

问题是,用工单位能与派遣公司约定试岗期吗?试岗不合格,能退回吗?根据《规定》中的退回机制来看,似乎这种做法会面临一些障碍。因此,提醒广大用工单位注意,在接受派遣员工时,需确认清楚,派遣公司是否可以与该员工约定试用期,以免带来不必要的麻烦。


六、派遣协议条款更细化

【原文】劳务派遣协议应当载明下列内容:

(一)派遣的工作岗位名称和岗位性质;

(二)工作地点;

(三)派遣人员数量和派遣期限;

……

对于劳务派遣协议的必备条款,《劳动合同法》中本就有相应阐述,而此次《规定》予以了进一步的细化。

根据规定,以后在劳务派遣协议中(一般是在附件《增减员表》中体现)应当明确岗位性质和派遣数量,而这两项在以往的操作中,鲜有单位明确。所谓“岗位性质”,即指“临时性”、“辅助性”以及“替代性”岗位;派遣数量,一般针对同一批次的数量,当然,最好同时注明总数量,以便双方核对。

另外,有些内容虽不属于法定的必备条款,但为了避免双方的理解分歧及纠纷,理应在劳务派遣协议中出现,它们涉及:派遣公司的义务(具体可参看《规定》第八条)、用工单位的义务(具体可参看《劳动合同法》第六十二条、第六十三条以及《规定》第九条)、员工辞职时的告知义务、派遣机构法人实体灭失时的人员安置问题、派遣机构无行政许可时的处理问题等。


七、派遣公司义务更具体

【原文】劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:

(一)如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容;

(二)建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;

(三)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇;

……

《劳动合同法》中对用工单位的义务进行了明确,但对派遣公司的义务却并未详细列举。此次《规定》对此进行了弥补,详细列举了派遣公司的各项义务。

在这些义务中,需要提及的是:

1.建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训。这在实践中并不常见,很多派遣机构并无相应的培训制度,反而更多的是由用工单位在进行岗前培训,这跟我国劳务派遣多为逆向派遣的现实是有很大关系。

2.依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇。这一义务本身并无特别大的问题,关键是此次《规定》提及“相关待遇”,这无疑是扩大了派遣公司的义务范围,对于除劳动报酬以外的法定待遇、约定待遇,派遣公司也有支付义务。只不过,如果没有支付,不管是派遣公司与用工单位协商不付,还是派遣公司单方决定不付,员工是否可以直接向派遣公司主张权利,这在目前相关法律法规中并无明确,存在一定不确定性,无疑会给大家带来更大的隐患。

3.依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续。这是为了后面跨地区劳务派遣的社会保险问题做铺垫的。

实践中,很多派遣公司所理解的“依约定和用工单位指示办事即可”这一观点急需修正,“国家规定”将比“约定”和“用工单位指示”更加重要。当然,不难预见,由于市场竞争的需要,很多派遣公司肯定还是会优先考虑“约定”和“用工单位指示”的。


八、用工单位的义务不可逃避

【原文】用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。

《规定》对于用工单位的义务,重点强调了“同工同酬”。此前,网络曾一度热议“同工同酬”只含工资不含社保和福利。最终《规定》的表述为“岗位相关的福利待遇”,由此可见,用工单位除了要提供相同的劳动报酬分配办法,还要提供相同的与工作岗位相关的福利待遇。

乍一看《规定》的表述,似乎对劳动者更为有利,毕竟是将“福利待遇”纳入了同工同酬的考虑范围。但是,仔细分析就会发现,这里实际上还是有一个悬而未决的问题:何谓“岗位相关的福利待遇”?例如,补充公积金、企业年金是否属于岗位相关的福利待遇?对于很多公司来讲,这实际上是不与岗位相关的,而是具有普遍性的。对于这些福利待遇,不给予派遣员工享受,违反《劳动合同法》和《规定》的相关条款吗?从字面意思来理解,显然是不违反的。但若如此理解,又显然不具有公平性。

因此,用工单位还是要对所有的福利制度进行梳理,排除跟身份挂钩的福利待遇,而尽量以其他更为合理的因素与福利挂钩,例如技能、绩效等。

九、劳务派遣员工受伤或职业病

在劳务派遣的三角关系中,由于与劳动者实际构成劳动关系的还是劳务派遣单位,所以发生工伤后,工伤责任的承担者只能是劳务派遣单位。当然,由于实际用工的还是用工单位,所以对于工伤的调查核实、提供职业病认定的相关资料等工作仍离不开用工单位的协助,最终责任的承担,派遣公司往往也会通过劳务派遣协议约定由用工单位承担,因此,劳务派遣单位扮演的更多的还是处理手续性事务的角色。

这就要提醒广大用工单位,要加强两方面的工作:

1、劳务派遣合作协议中,对处理工伤、职业病员工过程中,派遣公司与用工单位的各自义务应当予以明确,对于违约者的违约责任同样需要明确,以免出现分歧;

2、实际操作中,对派遣公司的社保缴纳进行监管,避免因派遣公司不交社保而给大家带来风险的情况出现。


【法规原文】

第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。


十、退回机制

《劳动合同法》规定了劳动者出现该法第三十九条(员工发生严重违纪等严重过错)、第四十条第(一)、(二)项(医疗期、不胜任)情形时,用工单位可将派遣劳动者退回,劳务派遣单位可以据此解除劳动合同。《规定》在《劳动合同法》的基础上增加了情势变更、裁员、用工单位主体消失以及协议期满终止等可退

回的情形。同时,《规定》限制了退回的情况,对于出现《劳动合同法》第四十二条所规定情形的派遣员工,不能依据《规定》第十二条第一款第一项退回。


新规定给大家带来了两个困惑:

第一,除了这些法定的退回情形,还能否约定退回情形?

劳务派遣协议,属于民事合同范畴。而根据民法的一般性原理来看,法无禁止即为权利。因此,既然《劳动合同法》与《规定》都未禁止约定退回情形,那么

就应该是可以通过劳务派遣协议来约定退回情形的。而且,作为民事协议,法律不能过多干涉合同双方的缔约自由。一旦过多干预,就容易出现“违法退回”的情形。但是“违法退回”该如何承担责任呢?至少目前的所有法律法规都无明确规定,这将造成大家更大的困惑。

对此,从《人社部劳动关系司负责同志就<劳务派遣暂行规定>有关问题答记者问》的相关内容来看,该内容的立法目的在于“保障被派遣劳动者的就业稳定性,防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者”,依据这一立法目的,似乎应该是不允许约定退回情形了。

至于究竟能否约定退回情形,这还是一个模棱两可的问题。

我们建议,大家不妨在劳务派遣协议中先约定好法定情形以外的退回情形,这样将来如果有明确界定了,那也仅仅是相关条款无效,不会涉及其他更大的风险。

第二,出现《劳动合同法》第四十二条规定情形的,能依据《劳动合同法》第四十条第(一)、(二)项规定的情形退回吗?

这在我们看来,应该是立法者的疏忽,他们可能是想将《劳动合同法》第四十条和第四十一条所规定的情形全部排除的,但结果引用适当,造成了这么一个明显的问题。

我们认为,既然《劳动合同法》规定在劳动者出现该法第四十条第(一)、(二)项规定的情形时可以退回,且该法和《规定》均为明确禁止在出现该法第四十二条情形时的退回,用工单位就有权不受限制。

结合《劳动合同法》,我们将法定的退回情形和限制情形详细分析如下

详解劳务派遣“新规”——劳务派遣新规分析报告

【法规原文】

第十二条 有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:

(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;

(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

(三)劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。


十一、关于辞职

对于辞职的问题,实践中很多员工习惯向用工单位提出。《规定》明确,员工应当向派遣公司提出,这就带来了法规与实际的脱节问题。对此,应当需要注意落实如下一些操作:

1、向劳动者明确相应的法律要求。

2、员工向用工单位提出辞职时,用工单位应明确告知员工直接向劳务派遣公司提出辞职,或由其代为向派遣公司转交相关辞职文书

3、劳务派遣合作协议中明确约定,员工辞职时,派遣公司与用工单位的相互通知义务,以免发生不必要的纠纷。

【法规原文】

第十四条 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。


十二、关于解雇

派遣公司解雇派遣员工,显然可以适用《劳动合同法》中对用人单位解除劳动合同的有关规定。然而,由于劳务派遣的特殊性,有可能会出现用工单位将员工依法退回,而派遣公司不能解除的情况。此时,理应允许派遣公司对员工进行改派,否则就违背了劳务派遣的应有之意。

但是,劳务派遣公司对员工改派,如果员工不同意,该如何处理呢?对于这个问题,此次《规定》进行了明确,允许在维持或提高劳动合同约定条件的情况下,解除劳动合同;但对降低条件的,不能解除,除非劳动者自己想解除。

立法者试图明确被依法退回员工的处理,但是,实际操作时还是会面临不少困惑,最大的就是:如何界定“劳动合同约定的条件”?工作内容、劳动报酬肯定算是,工作地点呢?是否涉职业危害呢?这些目前尚未可知,依然需要国家或地方进行进一步的明确。

同时,对于派遣公司丧失主体资格的特殊情况,《规定》也试图进行规范。然而,所谓的“协商妥善安置”,是一个可变性很大的阐述,这会带来一系列的问题:协商不成,怎么办?用工单位不愿意协商,怎么办?协商的结果,员工不认可,怎么办?……可见,这一规定,依然存在着很大的不确定性和法律风险。我们建议,最好在劳务派遣协议订立之初,派遣机构与用工单位就该沟通协商清楚,并在派遣协议中予以明确

【法规原文】

第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。

被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

十三、跨地区劳务派遣的社会保险问题

首先,我们必须明确的是,跨地区劳务派遣,是《劳动合同法》所认可的。

其次,根据《社会保险法》、《社会保险费申报缴纳管理规定》以及《社会保险费征缴暂行条例》的相关表述,都是要求用人单位向当地社保经办机构申报、

缴纳社会保险的。这个“当地”,其规定并不明确,理解上可以是用人单位所在地,也可以是劳动合同履行地。但从实践中的社保管理来看,该“当地”一般都是指用人单位所在地。

基于上述两点,实践中出现了通过跨地区劳务派遣,将员工的社会保险缴纳到成本相对较低地区的做法。这一做法,在2014年3月1日规定正式实施前,是不违法的,可以说是合法降低社保成本。但是,这一做法确实可能伤及员工利益。

在这种情况下,立法者有两种做法,一是考虑如何降低社保成本、减少地区间社保成本的差异,另外一种就是对跨地区劳务派遣进行限制。《规定》选择了后者:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险。


对于新规定,我们认为:

(一)新规定很难落地

且不说由用工单位代劳务派遣单位参保如何操作,也不说这种方式下用工单位财务如何做账,更不说员工发生工伤时到底是用工单位申报还是派遣机构申报,单单就说对违法行为的稽查,就是一个很难落实的问题。

结合后面的罚则部分,我们就会发现,针对跨地区劳务派遣的社会保险,《规定》并未涉及罚则,既然如此,社保经办机构该如何处理那些违反新规定的单位呢?

(二)公司内部不同地区相互借调火热

既然跨地区劳务派遣一定要在用工单位所在地交社保,而公司内部不同地区之间相互借调则不属于劳务派遣,应当在用人单位所在地缴纳社保,因此迫于社保成本压力,不排除会有不少单位让员工都与社保成本较低的分支机构签订劳动合同,然后再由该分支机构向各地借调,以控制社保成本。

(三)业务外包会越来越多

结合后面的规定,我们会发现,真正的业务外包并不会首受到《规定》的限制,因此极有可能会有单位选择跨地区进行业务外包。

【法规原文】

第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。

劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。


十四、关于罚则

法彦有言:无救济既无权利。言下之意,相关的行为准则要想获得落实,得有相应的罚则存在,方可引导大家遵守该行为准则。

然后,仔细研读《规定》的罚则部分,就会发现,几乎所有的关于劳务派遣核心规定的违法责任都是行政处罚。换言之,是不具有可诉性的。派遣超比例、非“三性”岗位用派遣、同工不同酬、跨地区劳务派遣的社保缴纳违法等等,这些都得通过人力资源社会保障行政部门,基本上无法通过劳动仲裁或者法院。

这将极大的考验劳动行政部门的执法力度。

【法规原文】

第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的,按照劳动合同法第九十二条规定执行。

第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的,按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。

第二十二条 用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。

第二十三条 劳务派遣单位违反本规定第六条规定的,按照劳动合同法第八十三条规定执行。

第二十四条 用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

十五、关于“真派遣、假外包”

自从2012年12月28日《劳动合同法修正案》公布,“以外包替代派遣”的说法就一直在坊间传播。这其中,不少都是“真派遣、假外包”。

对此举措,《江苏省劳动合同条例》率先进行了反馈,明确这种情况下的用工统统计入劳务派遣用工比例中,以此打消企业的投机取巧念头。

《规定》对此同样予以明确,但是如何界定、区分“真派遣、假外包”,规定则采用了原则性的规定。这就造成了大家对此的困惑,毕竟这样一来,等于将界定权限交予了仲裁员和法官。因此,在实际操作中,大家要慎之又慎。

我们认为,派遣与外包的区别为:

详解劳务派遣“新规”——劳务派遣新规分析报告

基于以上区别,我们提示广大用人单位,要想合法使用业务外包避免劳务派遣的风险,就一定要厘清三方关系,不要对承包方的员工直接管理,且需在外包协议中对相关权利义务界定清楚,以免产生不必要的麻烦。

【法规原文】

第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。

十六、过渡性条款

《规定》赋予了超比例的企业两年的过渡期,这就意味着,在这两年内,企业以法律变化为由将《规定》实施前使用的派遣员工退回劳务派遣公司,将会存在一定法律风险,毕竟两年内这部分人员超比例并不违法。

同时,《规定》明确,2012年12月28日前依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的,不受两年过渡期限制,但在比例降至法定比例前,无法使用新的派遣工。

另外,《规定》要求用工单位将调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。但是,这一规定同样留下了一些操作困境:何时备案?不备案怎么办?违规新增派遣人员,谁负责来查?又将如何处罚?这些均无答案。

有人认为,无罚则、无人查,就无风险了。其实,不管是否有罚则,是否有人查,作为企业,站在风口浪尖,打新法的擦边球,一旦被曝光,对企业形象、雇主品牌的负面影响将会非常大。因此,建议操作中,大家还是审慎对待,尽量不要冒险操作。

可以预见,未来的一段时间内,针对劳务派遣的地方性操作细则将会集中出台,否则该规定将很难落实。各用人单位应当密切关注新法动态,以便及时调整操作。

【法规原文】

第二十八条 用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的,可以依法继续履行至期限届满。

用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。

用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。

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