公司新闻

10年社保公积金代缴服务团队,只为您提供安心服务
资质齐全,正规合法,本土公司,响应快人一步

查看内容

终于有解了!劳务派遣中,是否要签无固定期限劳动合同?

2017-6-27 14:43| 发布者: cqshebao| 查看: 219| 评论: 0


在符合《劳动合同法》第十四条规定的情形下,劳务派遣单位是否应当与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同,一直以来都存有很大争议。

近几年来,多地仲裁院、法院都出现过判决劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同,似乎这个问题已经有定论了。

然而,浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在近期印发的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》中提到:


《劳动合同法》第五十八条规定:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同,此系针对劳务派遣关系的特别规定,而《劳动合同法》第十四条是对劳动合同订立的一般规定。按照特别规定优于一般规定的原则,除双方协商一致外,劳务派遣单位与劳动者无需订立无固定期限劳动合同。


这项规定,让“劳务派遣中无固定期限劳动合同”重新成为律师与HR圈关注的焦点话题。

就这个话题,笔者几年前曾写过一篇文章,提出了与浙江省印发文件相同的理解,但由于当时全国很多地方都出现了无固定期限劳动合同的判决,所以该文章暂时被压了箱底。

时至今日,笔者重拾旧文与大家一同回顾,并同时提出一些新见解,力图给大家带来新启示:

终于有解了!劳务派遣中,是否要签无固定期限劳动合同?

一、对法律规定的分析

1. 《劳动合同法》第十四条

《劳动合同法》第十四条的内容均与无固定期限劳动合同有关,共分为三款:

(1)规定了无固定期限劳动合同的基本概念,即解决什么是无固定期限劳动合同。

(2)主要解决用人单位何时应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。

这里要注意:条文中使用了“应当订立无固定期限劳动合同”,即表示如无法律例外规定,均应签订无固定期限劳动合同,不签订无固定期限劳动合同即为违法。

所以,只要劳动者与用人单位之间的劳动用工事实符合该款任何一项规定情形的,并且无例外情形时,用人单位均应与劳动者签订无固定期限劳动合同;如果不签订,则会面临《劳动合同法》“法律责任”一章所设定的处罚及其他违法后果。

(3)规定的内容是对于用人单位与劳动者建立劳动关系后,超过一年不订立劳动合同时,视为双方已经签订无固定期限劳动合同。

这项条款是法律上的一种设定,是对于用人单位已经存在的一种违法行为的后果设定。

即因用人单位之前未与劳动者签订劳动合同违法,并且违法情形已持续超过一年,那么法律则直接设定此时的法律后果演变为法律认为用人单位与劳动者已经订立了无固定期限劳动合同,双方关于劳动合同的期限以及劳动合同的解除、终止应当适用无固定期限劳动合同的有关规定。

2.《劳动合同法》第五十八条

《劳动合同法》第五十八条共分为两款,解决了劳务派遣用工中的四个问题,下面让我们逐一探讨。

(1)第五十八条第一款规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”。

这项规定解决了签订劳动合同的主体问题,即谁是被派遣劳动者的用人单位?由认谁来与劳动者签订劳动合同?

(2)第五十条八第一款还规定:“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当明确本法第十七条规定的事项外,还应当明确被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。

这项规定主是要针对劳务派遣用工劳动合同内容的规定,这里规定的内容除了劳动合同的一般内容外,还包括了劳务派遣用工中特殊的用工单位、工作岗位、派遣期限等问题。

(3)第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬”。按月支付劳动报酬是一个比较容易理解的问题,这里主要分析前半句,即劳动合同期限的问题。

首先,这项规定同样使用了“应当”的字眼,即表明这是法律的强制性规定,即劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同是法律的强制性规定。

其次,从语法角度讲,这句话在宾语“劳动合同”前加了两个状语(“二年以上”和“固定期限”),这两个词语表明法律要求劳务派遣单位与劳动者签订的是固定期限的劳动合同,并且这种固定期限劳动合同期限不能少于二年。

如前所述,固定期限劳动合同是我国《劳动法》《劳动合同法》规定的三种劳动合同期限之一,有别于无固定期限劳动合同。

由此可见,单从第五十八条这一规定来看,法律规定了劳务派遣用工中的劳动合同期限为两年以上的“固定期限”劳动合同。

(4)第五十八条第二款还从现实的角度,规定了劳务派遣单位在暂无派遣任务、工作岗位安排给劳动者时,如何支付劳动报酬的问题,这与第一款的规定是一脉相承的。

第一款规定:用人单位是劳务派遣单位,那么在用人单位无法给劳动者安排工作时,自然应当解决劳动者的劳动合同履行、变更、解除的问题。

第二款规定:劳动合同期限不能少于两年,在现实中即存在派遣期限与劳动合同期限不一致的问题,所以顺理成章就要规定派遣期限或派遣行为结束后,派遣单位与劳动者签订的劳动合同期限如果仍未刷满,应当如何履行的问题。

3. 《劳动合同法》条文整体结构

(1)我们从《劳动合同法》的体例结构来看共分为八章,条文共98条。从条目上看,八章中除了第一章总则与第八章附则外,其余六章分别就劳动合同所涉及的六类问题进行了规定。

这六章规定中,第二章“劳动合同的订立”、第三章“劳动合同的履行和变更”、第四章“劳动合同的解除和终止”都是规定用人单位直接用工的问题,即规定了劳动用工关系中的两方,用人单位与劳动者的权利义务。

第五章“特别规定”是对我国劳动用工领域的几个特殊问题进行规定,从法律规定看,包括三种特殊情形:集体劳动合同、劳务派遣和非全日制用工。

第六章和第七章则分别为“监督检查”和“法律责任”,主要规定劳动行政部门的管理职责和用人单位、劳动者的违法责任等。

(2)我们要重点明确第二、三、四章与第五章的关系。

第二、三、四章从劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止等五个方面规定了劳动合同从其效力开始到效力终止期间,用人单位与劳动者的权利义务,在本质上,第二、三、四章是一以贯之的,即针对的都同样的劳动合同。

但第五章作为特别规定,规定了一类非典型的劳动合同(集体劳动合同)和两种用工制度(劳务派遣和非全日制用工)。即第五章并非继续针对劳动合同,而是针对不同于第二、三、四章的特殊问题。这些特殊问题并不是第二、三、四章出现的特殊问题,而是劳动用工领域的特殊问题。

在第五章的规定中,除进行特殊规定外,部分条款也在规定中引用了之前第二、三、四章的内容,用以完成特殊规定,或者明确某些特殊规定适用第二、三、四章规定的一般情形。

(3)我们来看看第十四条和第五十八条所处的位置。

第十四条在第二章“劳动合同的订立”,是规定劳动用工的一般问题,即一般规定。

第五十八条在第五章“特别规定”第二节“劳务派遣”部分,是规定劳动用工的特殊问题,即特别规定。

那么,第五十八与第十四条究竟分别应当如何适用呢?《立法法》第九十二条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”。

即我国法律在适用时,应当按照特别规定优于一般规定的原则适用。

故照此规定的原则,在特殊问题上,《劳动合同法》第五十八条应优先适用于第十四条。

终于有解了!劳务派遣中,是否要签无固定期限劳动合同?

二、立法本意的探究

任何一种法律制度,都是出于解决现实的社会关系问题而设立的,法律的根本目的是规范和调整社会关系中可以由法律规定并予以调整的部分。

在研究法律规定本身之后,我们应对《劳动合同法》的立法本意进行更深层次的探究,分析劳务派遣的劳动合同问题,明确法律的用意究竟何在?

1. 劳务派遣用工的特殊性

任何一种法律制度,都是出于解决现实的社会关系问题而设立的,法律的根本目的是就规范和调整社会关系中可以由法律规定予以调整的部分。

我们研究劳务派遣用工中的劳动合同问题,就必须先搞清楚劳务派遣的含义和法律对于这种特殊制度设置的考虑。

按照《劳动合同法》的规定来看,劳务派遣是一种特殊的用工制度,是一种包含三方的用工制度设计。

在这种用工制度下,与劳动者建立劳动关系的用人单位是劳务派遣单位,但其实际并不用工,即不使用劳动者提供的劳动力,而是将劳务者以派遣的方式派遣到第三方单位,由劳动者向该第三方单位提供劳务。

由于这种设计并不是常态的用工方式,所以法律对于劳务派遣的适用进行严格的限制。按照《劳动合同法》第六十六条的规定,劳务派遣只能适在临时性、辅助性或替代性岗位上实施,并且法律也对临时性、辅助性和替代性岗位的含义进行了规定。

综合这些法律规定,我们可以看出,劳务派遣能够适用的三类岗位在法律上有一个共同的特点,就是这类岗位大部分是不稳定的,甚至是短期或者可以随时被剥离的岗位。

《劳动合同法》规定的劳动合同用工却是一种相对长期、稳定的用工状态,这正是劳动合同用工与劳务派遣的核心区别。

2. 法律对于劳动合同期限的取舍

由于劳务派遣用工的不稳定性,必然可能会对劳动者的权益造成一定的影响,使劳动者长期处于一种不安的状态之下,影响用工和就业的稳定性。

但如果将劳务派遣用工的劳动合同期限规定为一种长期的劳动合同,又与劳务派遣设置的初衷相背,造成劳务派遣的临时性变成长期性。

在目前的社会现实下,给劳务派遣用工的劳动者造成长期的损害(如工资福利待遇、晋升渠道、自我价值实现等形成障碍)。因此,法律必须在这两个现实问题之间作好取舍。

既与长期、稳定的用工关系要有所区别,又不能因为岗位的不稳定影响劳动者的权益,且不能使劳动者长期处于一种劳动合同期限不确定的状态中,从而增加劳动者的不安全感、影响就业的稳定性和社会稳定。

因此,《劳动合同法》第五十八条规定了“两年以上固定期限劳动合同”这样一个带有最低期限条件的固定期限劳动合同。

笔者认为:劳务派遣中关于劳动合同期限的规定正是来源于对工作岗位的不稳定性和对就业的稳定性需求之间平衡考量后的结果。

终于有解了!劳务派遣中,是否要签无固定期限劳动合同?

三、劳务派遣实践的考量

探讨现实的法律问题当然离不开现实,现实也是评判我们理论分析是否成立的试金石。

正如文首所述,在实践中,大家对于劳务派遣是否应当适用无固定期限劳动合同的问题一直存在争议,那么我们就要分析在无固定期限劳动合同在劳务派遣中有何利弊,以衡量取舍。

1. 无固定期限劳动合同的优劣

无固定期限劳动合同相对更稳定,对于维持劳动用工的稳定性有极大的帮助,同时对于“高龄”劳动者是有力的保护。

但是,无固定期限劳动合同的稳定性也会成为限制,对于劳动力的流动、用人单位的人才培养、临时性岗位用工、劳动者自由流动的愿望等会有一些负面的影响。

2. 固定期限劳动合同的优劣

固定期限劳动合同的特点是期间明确,但不利于用人单位的人员筛选和用工自主权,可能会给劳动者的长期工作愿望造成一定影响。

尤其是在劳动合同用工中,劳动者往往期望在用人单位能够得到良好的、长期的上升渠道,能够通过自己的努力工作实现自我价值。

因此,在劳动合同用工中,固定期限劳动合同只有和无固定期限劳动合同结合起来,才能更好的保障员工的合法权益,同时照顾用人单位的用工自主权。

3. 劳务派遣实践的需要

从劳务派遣岗位的特点来看,法律严格限定只能适用于临时性、辅助性、替代性岗位。由于用工单位的这类岗位相对固定(一般是提供相对简单、机械性劳动的岗位),故工资水平一般处于底层,且劳动者在劳务派遣期间鲜有得到晋升的机会。

如果在这样的情形下适用无固定期限劳动合同,劳动者可能只有两种选择:

一是一直挣扎在这些基层的岗位,从事简单机械的劳动,获得微薄的收入;二是主动要求解除劳动合同,寻求更好的岗位。

其次,劳务派遣作为一种特殊的用工制度,只能适用于临时性、辅助性、替代性岗位,在劳动用工体系中所占比例较低。

但是如果对于劳务派遣制用工同样都适用无固定期限劳动合同,则可能会把临时用工变成长期用工,丧失劳务派遣的“三性”要求,使得劳务派遣用工变为违法。

4. 劳务派遣单位与用工单位的选择

劳务派遣单位在劳务派遣关系中实际履行的主要是对整个劳务派遣、劳动用工的服务职能,其本身并没有岗位向劳动者提供,劳务派遣单位自然倾向于与劳动者签订期限更短更灵活的劳动合同。

如果劳务派遣用工中需要签订无固定期限劳动合同,而劳务派遣单位无相应派遣业务时,劳动者将处于长期待业状态,并且派遣单位还要向劳动者支付一定的工资,这将给派遣单位造成沉重的财务负担的同时,造成劳动者再就业的困难。

从用工单位角度来看,是否使用劳务派遣用工主要取决其岗位特点,本来是出于临时性目的设置的一些岗位,现在却因被派遣劳动者的无固定期限劳动合同,而将岗位常规化,这显然有背法律规定和用工单位的用工初衷。

故实践表明,劳务派遣用工中,与劳动者签订无固定期限劳动合同对于劳务派遣单位并不适用。


小结:

在劳务派遣用工中,应优先适用《劳动合同法》第五十八条的规定,即劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同;

而不应适用《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定。

内容页面Content
联系方式Contact
地址:重庆市九龙坡区
渝州路108号昭华大厦
咨询热线:18908368200 服务热线:13330258200 网站:www.cqshebao.net
公司地址:重庆市九龙坡区渝州路108号电话:+86 18908368200传真:+86 02368825030
Copyright © 2016 Comsenz Inc. All Rights Reserved. By Discuz! X3.4 技术支持:周末设计
(渝ICP备19017228号-1) |渝公网安备50010702500901号
返回顶部